НДС на программное обеспечение

Минфин разъяснил порядок уплаты НДС при передаче программ через Интернет


Один из российских дистрибьюторов зарубежного ПО обратился в Минфин с запросом о порядке применения поправок по закону о налоге на Гугл в случае приобретения прав на ПО на основании лицензионного договора, который предусматривает его передачу по сети Интернет.
Ранее мы писали на Хабре, что освобождение по НДС реализации по лицензионным договорам на ПО сохранится при условии фактической передачи лицензируемых экземпляров ПО пользователю.
Минфин подтвердил данный вывод, разъяснив что при получении прав на программное обеспечение по лицензионному договору независимо от способа передачи такого ПО, сохраняется право на освобождение лицензионного вознаграждения от НДС на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ (см. Письмо от 12.01.2017 г. N 03-07-08/555).
Поэтому тренд на получение льготы по НДС по лицензионным договорам должен сохраниться.
Это хорошая новость не только для российских дистрибьюторов зарубежного ПО, но и в целом для любых правообладателей, продающих лицензии в России через Интернет, так как принципы налогообложения таких операций единые.
Интересно, что с учетом данной позиции Минфина решение Гугл удерживать НДС со стоимости приложений, предоставляемых российским пользователям по лицензионным договорам, выглядит необоснованным. Возможно, разработчикам стоит задать данный вопрос Гугл?
Попробуем разобраться в данном вопросе более подробно.
Напомним, что с 01 января 2017 года введены в действие поправки в НК РФ по так называемому закону «О налоге на Гугл» (Федеральный закон от 03.07.2016 N 244-ФЗ), которые касаются отдельных условий налогообложения «услуг в электронной форме».
К числу таких услуг среди прочего отнесено предоставление прав на использование программ для электронных вычислительных машин (включая компьютерные игры), баз данных через сеть «Интернет», в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним, включая обновления к ним и дополнительные функциональные возможности (см. абз.2 п.1 ст.174.2 НК РФ).
При этом сделана оговорка, что в целях главы 21 НК РФ к услугам в электронной форме не относится реализация (передача прав на использование) программ для электронных вычислительных машин (включая компьютерные игры), баз данных на материальных носителях (абз.18 п.174.2 НК РФ).
Таким образом, новый закон формально разделяет предоставление лицензии на программное обеспечение на материальных носителях и предоставление прав на ПО, передаваемое через Интернет. При этом последняя операция квалифицируется по п.1 ст.174.2 НК РФ как услуга в электронной форме.
В связи с этим многие юристы высказывали опасение, что при лицензировании ПО с предоставлением через Интернет возникает НДС, а при передаче такого ПО на материальных носителях действует освобождение от НДС.
Приводилась следующая аргументация. НДС не возникает только при продаже прав на программное обеспечение, передаваемое на материальном носителе. В данном случае применяется исключение по п.26 п.2 ст.149 НК РФ, согласно которому не подлежит налогообложению реализация исключительных прав на программы для электронных вычислительных машин на основании лицензионного договора.

В то же время, при продаже прав на ПО с передачей программ или баз данных через Интернет возникает НДС, т.к. в данном случае идет речь об оказании услуг в электронной форме. Такие услуги являются самостоятельным объектом реализации и не указаны в ст.149 НК РФ среди операций, освобождаемых от НДС.
В связи с этим дистрибьютор зарубежного программного обеспечения обратился с запросом в Минфин с просьбой разъяснить порядок применения введенных законом о налоге на Гугл изменений.
Согласно высказанной в Письме от 12.01.2017 г. N 03-07-08/555 позиции, Минфин действительно, относит предоставление прав на программное обеспечение через Интернет к услугам в электронной форме. Однако не исключает в данном случае применение пп.26 п.2 ст.149 НК РФ об освобождении реализации прав на ПО от НДС в случае, если такие права предоставлены по лицензионному договору.
Таким образом, Минфин в рассматриваемой ситуации не противопоставляет услуги в электронной форме передаче прав на программы по лицензионному договору. Видимо, Минфин полагает, что услуга в электронной форме может включать лицензирование.
На взгляд специалистов такое смешение разных объектов реализации выглядит, по меньшей мере, странным. Возможно, впоследствии мы увидим ряд уточняющих писем по данному поводу.
В частности, следует обратить внимание, что за рамками разъяснения Минфина остался вопрос лицензирования дистанционного доступа к программному обеспечению по модели SaaS.
Однако на настоящий момент есть все основания полагать, что с лицензионного вознаграждение на загружаемое ПО НДС взиматься не будет вне зависимости от того, передается оно на материальном носителе или через Интернет.

Передача неисключительных прав на программное обеспечение

Как работать с электронными торговыми площадками

Оксана Баландина, шеф-редактор Системы Госзаказ

С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.

Узнать больше

О закупке программного обеспечения

Мы приобретаем услуги по продлению неисключительных прав на антивирусное программное обеспечение. Сейчас у нас установлен «Антивирус Касперского», что предусматривает проектная документация. Разработка и утверждение новой проектной документации приведет к значительным временным и финансовым затратам. Кроме того, нас не финансируют по этому виду расходов. Вправе ли мы продлить права, указав в документации о закупке наименование ПО («Антивирус Касперского»), ссылаясь на проектную документацию?

Главное

Вы вправе продлить неисключительные права на программное обеспечение. При описании объекта закупки обязательно обоснуйте, почему вы не можете использовать эквивалентное ПО.

Не лишнее

Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:

Если заказчику необходимо, чтобы это программное обеспечение обеспечивало взаимодействие закупаемого товара с товарами, которые он уже использует (продление), то можно указать наименование ПО без слов «или эквивалент».

И если у заказчика нет другого способа, который обеспечивает более точное и четкое описание характеристик объекта закупки, то он также вправе указать наименование программного обеспечения без слов «или эквивалент».

При закупках программного обеспечения заказчику необходимо учитывать положения постановления Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Что говорит ФАС

Решение УФАС по Иркутской области № 209 от 13.04.2016

В Иркутское УФАС России 6 апреля 2016 г. поступила жалоба заявителя на положения документации об электронном аукционе.

Заявитель считал, что заказчик нарушил п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, так как в аукционной документации он указал товарный знак Symantec Endpoint Protection без слов «или эквивалент».

Кроме того, как полагал заявитель, термина «продление лицензии», который заказчик использует при описании объекта закупки, нет в нормативных правовых актах Российской Федерации. В связи с этим, по мнению общества, заказчик не может применять его в документации.

Помимо этого, общество указало, что закупаемое ПО должно быть включено в Единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

Эти правонарушения, по мнению общества, ограничивают со стороны заказчика количество участников закупки.

Комиссия, исследовав материалы дела, доводы заявителя, возражения уполномоченного органа, пришла к следующим выводам.

Правила описания объекта закупки установлены в ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Согласно п. 1 ч. 1 этой статьи в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или производителя. Кроме того, такое описание не может содержать требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что они ограничивают количество участников закупки. За исключением случаев, если нет другого способа, который обеспечивает более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не составляют предмет контракта. При этом обязательное условие — включить в описание объекта закупки слова «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечить взаимодействие таких товаров с товарами, которые использует заказчик. Кроме того, к исключениям относятся случаи закупок запчастей и расходных материалов к машинам и оборудованию, которые использует заказчик.

Из положений документации следует, что объект закупки — передача неисключительных прав на использование программного обеспечения Symantec Endpoint Protection (продление лицензий).

Представители заказчика в ходе заседания Комиссии пояснили, что в настоящее время на рабочие станции заказчика установлено программное обеспечение Symantec Endpoint Protection как средство обеспечения информационной безопасности. Закупка же иного ПО нецелесообразна. По их словам, она влечет дополнительные расходы бюджетных средств, требует определенных временных затрат для обеспечения его нормального функционирования на всех рабочих станциях заказчика. Кроме того, из-за этого рабочие станции могут остаться без средств защиты информации в течение некоторого периода времени.

По указанным причинам заказчику необходимо обеспечить взаимодействие закупаемого программного продукта, продлить неисключительные права использования программного продукта с используемым антивирусным ПО.

Таким образом, при описании объекта рассматриваемой закупки не требуется включение слов «или эквивалент» после товарного знака Symantec Endpoint Protection.

Комиссия не могла признать довод заявителя о том, что заказчик неправомерно использовал термин «продление лицензии».

Так, описание объекта закупки содержится в п. 3 раздела 2 информационной карты аукциона, приложении № 1 к документации. Из него следует, что заказчику нужно передать неисключительные права на использование ПО Symantec Endpoint Protection, Лицензия SYMC ENDPOINT PROTECTION 12.1 PER USER RENEWAL BASIC 36 MONTHS GOV BAND A.

При этом понятие «продление лицензии» указывает на то, что заказчик закупает услуги по пролонгации действующего договора — неисключительной лицензии, что соответствует ст. 1236 ГК РФ.

Комиссия также не могла прийти к выводу о том, что заказчик нарушил требования о запрете на допуск товаров, происходящих из иностранных государств.

Пункт 2 постановления Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 (далее — Постановление № 1236) запрещает допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств. Кроме того, он запрещает исключительные права на такое ПО и права его использования для госзакупок, за исключением следующих случаев:

  • в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных нет сведений о ПО, которые соответствуют тому же его классу, что и ПО, планируемое к закупке;
  • ПО, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же его классу, что и ПО, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке ПО.

Пункт 6 этого постановления определяет Минкомсвязи России как уполномоченный федеральный орган исполнительной власти по формированию и ведению реестра.

Доступ к сведениям, содержащимся в реестре, обеспечивается в том числе путем размещения сведений на официальном сайте оператора реестра в Интернете, определенном уполномоченным органом (п. 38 Правил формирования и ведения Единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных).

В соответствии с п. 1 приказа Минкомсвязи России от 30.12.2015 № 614 в качестве официального сайта оператора реестра определен сайт reestr.minsvyaz.ru (реестр.минсвязь.рф).

Указанный реестр не содержит сведений о ПО, которое требует заказчик.

Постановление № 1236 утверждает порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск ПО, происходящего из иностранных государств (далее — Порядок). Согласно п. 2 этого документа обосновать невозможность соблюсти такой запрет заказчик может при закупке ПО в следующих случаях:

  • в реестре отсутствуют сведения о ПО, которое соответствует тому же его классу, что и ПО, планируемое к закупке;
  • ПО, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же его классу, что и ПО, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке ПО.

Заказчик в ЕИС, на сайте www.rts-tender.ru разместил такое обоснование.

Порядок в п. 3 закрепляет требования к обоснованию. Так, оно должно указывать на обстоятельство, которое предусматривает подп. «а» или «б» п. 2 Порядка.

Заказчик подготавливает и утверждает обоснование по состоянию на день размещения извещения о закупке в ЕИС (п. 4 Порядка). Разместить обоснование в ЕИС заказчик должен одновременно с публикацией извещения о закупке (п. 6 Порядка).

Обоснование, которое утвердил заказчик, соответствует вышеуказанным требованиям.

Следовательно, заказчик закупал ПО, не включенное в реестр, на основании норм Закона № 44-ФЗ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе.

Комиссия решила:

  1. признать жалобу заявителя необоснованной;
  2. направить копию решения заявителю, заказчику, уполномоченному органу.

Краткий анализ правоприменительной практике показал, что подобный вопрос не рассматривался. Вопрос не совсем относится к Закону № 44-ФЗ. То есть речь идёт больше о защите правообладателя от распространения информации. Можно заменить «передача неисключительных прав» на «оказание услуг по установке, обновлению, использованию ПО, а также обучению сотрудников использованию ПО».

Журнал «Госзакупки.ру» — единственный журнал, на страницах которого практические разъяснения дают не только ведущие эксперты отрасли, но и специалисты ФАС России и Минэкономразвития России.
Подписаться по акции >> Журнал «Госзаказ в вопросах и ответах» — уникальный журнал, материалы в котором представлены в формате «вопрос-ответ».
Подписаться по акции >>

Можно ли закупку, которая будет объявлена в январе 2019 года, включить в план-график 2018 года?

Отвечает Оксана Баландина, шеф-редактор Системы Госзаказ

Нет, нельзя. Если закупку объявите в 2019 году, то включите такую закупку в план-график 2019 года. В план-график включают закупки, по которым извещения либо приглашения принять участие в закупке будут размещены или направлены в течение года, на который утвержден план-график. В план-график также включают закупки у единственного поставщика, контракты с которым будут заключены в течение года, на который утвержден план-график.
Вывод следует из части 11 статьи 21 Закона № 44-ФЗ, пункта 6 Правил из постановления № 553, пункта 8 Требований из постановления № 554.

Из рекомендации «Как подготовить план-график: пошаговая инструкция»

Задайте вопрос эксперту Системы Госзаказ

Программное обеспечение и НДС

— Скажите, а почему в вашем Счете на оплату программных продуктов сумма указана БЕЗ НДС? Вы что, и Счет-фактуру мне не дадите?
— Да, это так. Дело в том, что в данном случае мы вам продаем не товар, а передаем неисключительные права на использование программного продукта, а такая сделка в соответствии со ст.149 Налогового кодекса РФ НДС не облагается.
— Ваши коллеги, фирма «N», продают те же программы по той же цене, но НДС у них включен в стоимость. Мне выгоднее купить у них, потому что на эту сумму НДС я смогу уменьшить свои налоговые платежи.
— Мы не знаем, почему наши коллеги так поступают. Возможно они желают платить НДС, хотя у них есть все законные основания этого не делать. Это их личное дело. А вот вы серьезно рискуете, если собираетесь уменьшить свои платежи по НДС на эту сумму.
— Это почему?..

Давайте разберемся.

Для начала обратимся к источнику данного вопроса.
В 2008 году Федеральный закон № 195-ФЗ от 19.07.2007 года внес изменения в Налоговый кодекс РФ и дополнил п.2 ст.149 подпунктом 26, в соответствии с которым:

Глава 21 «Налог на добавленную стоимость» Статьи 149. Операции, не подлежащие налогообложению:
2. Не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации:

26) исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора;)

Следует также заметить, что в связи с тем, что операции по реализации прав на ПО включены в п.2 ст.149 НК РФ, налогоплательщик не в праве отказаться от применения данного освобождения.

В том же 2008 году 1 января вступила в действие часть 4 Гражданского кодекса РФ, закрепляющая два основных способа, при помощи которых правообладатель может распоряжаться принадлежащим ему правом:

  1. Заключение договора об отчуждении прав (ст.1234 ГК РФ)
  2. Заключение лицензионного договора (ст.1235 ГК РФ)

Программный продукт — это результат интеллектуальной деятельности. Об этом сказано в ст.1259 ГК РФ.

Статья 1259 ГК. Объекты авторских прав
К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

В связи с этим любая передача прав на программный продукт должна подчиняться указанным правилам. Разработчик программного продукта (Лицензиар), тиражируя свое произведение, то есть передавая его неограниченное количество раз, делает это явно без отчуждения права. Значит данная передача должна сопровождаться заключением Лицензионного договора.

Статья 1235 ГК. Лицензионный договор
1. По лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

В случае, когда тиражирование программного продукта осуществляется через сеть посредников (дилеров, партнеров и т.п.), то передача прав посредником конечному пользователю производится на основании Сублицензионного договора, к которому применяются все правила о лицензионном договоре в соответствии со ст.1238 ГК РФ.
Таким образом…

Вывод первый:

Если вы приобретаете программный продукт у правообладателя (или его представителя) оформляя передачу прав Лицензионным или сублицензионным договором, либо договором имеющим все признаки лицензионного, то по закону такая сделка не может облагаться НДС.

Если правообладатель или его представитель в договоре, Акте и Счете-фактуре указали сумму НДС, то вы как покупатель (плательщик) не имеете права вносить сумму НДС в Книгу покупок и тем самым уменьшать сумму НДС к уплате в бюджет. Если же вы это сделаете, то при налоговой проверке по НДС имеете все шансы попасть под штрафные санкции.

Вывод второй:

Если вы приобретаете программный продукт и при этом сделка не оформляется лицензионным договором, либо используется договор купли-продажи или договор возмездного оказания услуг, в котором указана сумма НДС, то в результате этого возникает резонный вопрос: «По какому праву вы владеете и используете объект интеллектуальной собственности?» По сути это — контрафакт! Ни один уважающий себя юрист не поставит свою визу в таком договоре.

Не стоит также забывать и о налоговых проверках. Налоговые инспектора довольно часто квалифицируют данные сделки как передачу прав, и на основании этого выставляют требования о уплате НДС и штрафов. Судебно-арбитражная практика по таким делам весьма противоречивая. Вот конкретный пример из жизни:

Постановление ФАС Московского округа от 01.09.2011 № КА-А40/9419-11 по делу № А40-140882/10-129-522
По мнению инспекции, договоры на приобретение прав на использование программ для ЭВМ, заключенные с контрагентом, являются сублицензионными договорами. К ним должны применяться правила о лицензионных договорах. Такие операции льготируются на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ, а значит, по ним нельзя принять к вычету НДС, ошибочно выставленный контрагентом.
Суд разъяснил, что в данном случае заключенные и исполненные обществом договоры являлись договорами поставки. Указанные договоры нельзя квалифицировать как лицензионные (сублицензионные), так как они в нарушение п.2 ч.6 ст.1235 ГК РФ не содержат указаний на предоставляемые (разрешаемые) способы использования программного обеспечения. Таким образом, стоимость поставленного программного обеспечения не подлежала освобождению от НДС на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ.

И — хотя постановление ФАС было в пользу налогоплательщика — время, деньги и нервы на доказательство своей невиновности, тем не менее, были потрачены.

Учитывая все вышеизложенное, наша компания, руководствуясь нормативными документами и жизненной практикой, при реализации прав на использование программного продукта конечному пользователю в обязательном порядке заключает с ним сублицензионный договор.

Те же компании, которые при продаже не делают этого, притом указывают в сумме счета НДС, не думают о негативных правовых и налоговых последствиях, ожидающих конечного пользователя.

В любом случае, выбор за вами.

Растаможка программного обеспечения

В России существует очень мало компаний по разработке программного обеспечения, поэтому практикуется ввоз его из других стран, настройка и последующая продажа.

Процесс таможенного оформления программного обеспечения четко регламентирован законодательством и состоит из следующих шагов:

  • Составление рамочного лицензионного договора с поставщиком. Документ дает право на продажу программного обеспечения на территории Российской Федерации.
  • Оформление сублицензионного договора, позволяющего использовать ПО.
  • Растаможка цифрового ключа, оплата таможенных сборов.
  • Процедура сертификации ПО.
  • Пользователь получает в руки цифровой ключ, знакомится с товарной накладной. После подписания акта процедура передачи прав по договору официально считается завершенной
  • Постановка на бухучет, тестирование приобретенного ПО
  • Передача в ФНС бумаг, на основании которых импортер освобождается от налога на добавленную стоимость.

При процедуре таможенного оформления ПО необходимо учитывать разъяснения, выпущенные ФТС в официальном Письме от 17.03.06. В нем таможенная служба говорит о том, что оформлять следует не информационные данные, предоставленные по сети Интернет, а товар, содержащий указанные сведения. Это означает, что процедура растаможки осуществляется для материальных носителей, переправляемых через таможню.
Опытные специалисты компании «Универсальные грузовые решения» посвящены во все тонкости и нюансы растаможки ПО и помогут пройти процедуру в короткий срок.

Документы и информация для таможенного оформления
программного обеспечения

  1. Список документов для регистрации Юридического лица в таможне ()
  2. Список документов для регистрации Индивидуального предпринимателя в таможне ()
  3. Список документов для таможенного оформления Импорт ()
  4. Список документов для таможенного оформления Экспорт ()

Лицензионный договор: Спорные вопросы обложения НДС

Любовь Печерская, эксперт, к.э.н.RosCo — Consulting & audit

В настоящее время в финансово-хозяйственной деятельности многих организаций и индивидуальных предпринимателей (далее – организации) используются лицензионные договоры, к числу которых относятся также и договоры на приобретение лицензионных программ, доступ к информационным лицензионным базам данных, создание специальных лицензионных продуктов для конкретной организации, например сайта или баз данных контрагентов и т.п.

В соответствии с п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может применять результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые установлены лицензионным договором.

Если соответствующее право прямо не указано в названном договоре, оно не считается предоставленным лицензиату.

Согласно п. 2 ст. 1235 ГК РФ лицензионный договор заключается в письменной форме, если законом не предусмотрено иное. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора.

Предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору подлежит государственной регистрации в случаях и порядке, которые определены в ст. 1232 ГК РФ.

Как следует из п. 2 ст. 1232 ГК РФ, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в соответствии с ГК РФ подлежит государственной регистрации, отчуждение исключительного права на такой результат или на такое средство по договору, предоставление права использования такого результата или такого средства по договору, а равно и переход исключительного права на такой результат или на такое средство без договора также подлежат государственной регистрации, порядок и условия которой устанавливаются Правительством РФ.

Согласно пп. 1 и 5 ст. 1238 ГК РФ при наличии письменного согласия лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

К такому договору применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

В соответствии с п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории РФ исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Минфин России в письме от 1.04.14 г. № 03-07-14/14317 разъяснил, что освобождение от обложения НДС таких операций применяется только при наличии лицензионного договора или сублицензионного договора, в отношении которого на основании п. 5 ст. 1238 ГК РФ используются правила ГК РФ о лицензионном договоре. В случае осуществления указанных операций в рамках иных договоров, в том числе смешанных, которые включают отдельные элементы лицензионных договоров, заключенных в письменной либо иной форме, данные операции подлежат обложению НДС в полном объеме в общеустановленном порядке.

Аналогичная позиция изложена также в письме Минфина России от 6.10.16 г. № 03-07-11/58299.

Если налогоплательщик осуществляет операции, как подлежащие налогообложению, так и не облагаемые НДС (освобождаемые от налогообложения), он обязан вести раздельный учет таких операций (п. 4 ст. 149 НК РФ).

Кроме того, необходимо раздельно учитывать суммы предъявленного поставщиками НДС. В случае отсутствия раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам вычету не подлежит и при исчислении налога на прибыль организаций в расходы не включается (п. 4 ст. 170 НК РФ).

Когда права на результаты интеллектуальной деятельности, а также права на их использование реализуются российской организацией иностранному лицу, не имеющему филиалов и представительств на территории РФ, объекта обложения НДС не возникает, что обусловлено следующим.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров (работ, услуг) является, в частности, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказанных услуг. Услуга – это деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (п. 5 ст. 38 НК РФ).

Согласно позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в п. 9 постановления от 30.05.14 г. № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость», понятие «услуга» означает в том числе передачу и предоставление патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав и ряд других гражданско-правовых обязательств.

Минфин России в письме от 22.01.16 г. № 03-07-08/2275 поддержал данную позицию ВАС РФ, т.е. передача прав на использование результатов интеллектуальной деятельности относится к услугам.

В соответствии с п.п. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория РФ, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории РФ.

Местом осуществления деятельности покупателя считается территория РФ в случае фактического присутствия покупателя на данной территории на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя, а при ее отсутствии или в отношении филиалов и представительств указанной организации – на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если работы (услуги) приобретены через это постоянное представительство), места жительства физического лица.

Изложенная правовая норма применяется в том числе при:

  • передаче, предоставлении патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав;

  • оказании услуг (выполнении работ) по разработке программ для ЭВМ и баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники), их адаптации и модификации.

В соответствии с п.п. 4 п. 1.1 ст. 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) не признается территория РФ, если покупатель работ (услуг) не осуществляет деятельность на территории РФ (данное положение касается выполнения работ и услуг, перечисленных в п.п. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ).

В случае приобретения российскими организациями прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав на их использование у иностранных лиц также следует учитывать положения ст. 148 НК РФ, согласно которым в целях исчисления НДС передача указанных прав относится к услугам.

На основании п.п. 4 п. 1 и п.п. 4 п. 1.1 ст. 148 НК РФ место реализации услуг по передаче прав, в том числе прав на результаты интеллектуальной деятельности и прав на их использование, предусмотренных п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, определяется по месту нахождения покупателя этих услуг.

Следовательно, местом реализации услуг по передаче упомянутых прав, оказываемых иностранными лицами российским организациям, признается территория РФ.

При этом данные услуги, приобретенные по лицензионным (сублицензионным) договорам, в Российской Федерации от обложения НДС освобождаются.

Если указанные права приобретаются по другим договорам у российских организаций, то на основании положений ст. 161 НК РФ у покупателей возникают обязанности по исчислению и уплате в российский бюджет НДС за иностранное лицо в качестве налогового агента.

Следует отметить, что материальные носители программного обеспечения, ввозимые в РФ, подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке (п.п. 4 п. 1 ст. 146 НК РФ, письмо Минфина России от 1.04.14 г. № 03-07-14/14317).

Статья актуальна на 12.12.2016